A Lei nº 14.133/2021, conhecida como o Novo Marco Legal de Licitações e Contratos Administrativos, traz nova roupagem ao seguro garantia, que, por definição legal, é a modalidade securitária com o objetivo de garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante à Administração, inclusive o pagamento das multas, o ressarcimento pelos prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento, observado o regramento previsto.
No regime existente até então, consubstanciado pelas Leis nº 8.666/1993, nº 10.520/2002 e nº 12.462/2011, o valor da garantia nas obras e serviços de engenharia de grande vulto, ou seja, contratos acima de R$37.500 milhões, chegava apenas até 10% do valor de contrato, sendo o percentual considerado baixo para assegurar o fiel cumprimento das obrigações assumidas. Com o novo regime, contratos de grande vulto são considerados aqueles cujo valor estimado ultrapassar a R$200 milhões e a garantia será de até 30% do valor inicial do contrato.
A nova lei estabelece ainda que, na hipótese de inadimplemento do contratado, a seguradora pode executar e concluir o objeto do contrato, ou seja, exercer a retomada, conhecida como step-in. Caso não assuma essa execução do contrato, a seguradora pagará a integralidade da importância segurada indicada na apólice.
Trata-se, portanto, de uma mudança de paradigma, que altera o risco subscrito pela seguradora, a precificação do seguro e o modelo de contrato de contragarantia até então utilizado.
Para que a nova sistemática funcione de fato, é fundamental que a seguradora participe do edital e do contrato, bem como que estabeleça parcerias de longa duração com os tomadores e com as próprias empresas subcontratadas aptas a concluir projetos.
A remodelagem da lei traz a oportunidade de fomento do seguro garantia, na medida em que passará a ser visto como uma garantia mais vantajosa do que as demais nas obras de grande vulto. Apesar disso, os desafios que permeiam essa nova dinâmica ainda são muitos.
O primeiro deles é a própria questão do valor da garantia, pois, provavelmente, não fará sentido a retomada se o percentual contratado for menor do que 30% e, nesse ponto, o legislador poderia ter sido mais preciso. Por isso, para que a previsão de retomada não se torne ineficaz do ponto de vista prático, é importante que o percentual da garantia seja contratado em seu valor máximo previsto em lei, caso ele se demonstre indispensável para assegurar o fiel cumprimento do contrato.
Ademais, o segurado deve estar atento para evitar o comprometimento do limite máximo da apólice com valores de multa e verbas rescisórias. A seguradora, por sua vez, deve ser assertiva no momento da necessária intervenção, evitando um descompasso entre o valor da garantia, o sobrecusto e a própria retomada, bem como discussões com o tomador a esse respeito.
Outro ponto de destaque é a necessidade evidente de aperfeiçoamento das condições contratuais das apólices para dirimir os limites da retomada, reforçando a previsão legal de que somente o contratado (tomador) será o responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais resultantes da execução do contrato, não podendo a seguradora suceder o contratado com relação a tais obrigações.
As mudanças também devem passar por uma revisão das cláusulas comuns de exclusão e das hipóteses de perda do direito ao recebimento de indenização securitária. Isso porque, a nova lei presume que o edital poderá prever que, em caso de retomada, a seguradora poderá a) ter livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal; b) acompanhar a execução do contrato principal; c) ter acesso à auditoria técnica e contábil; d) requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento, sendo indubitável o exercício do poder-dever da seguradora na fiscalização e necessário monitoramento periódico do objeto garantido, com a diminuição de margem para discussões referentes a descumprimentos que atualmente resultam na ausência do recebimento de indenização.
Tudo isso em um contexto de maior flexibilização por parte do regulador de seguros, a Susep (Superintendência de Seguros Privados), que concede liberdade contratual para seguros considerados de grandes riscos, como é o caso do seguro garantia para projetos de grande vulto.
Por fim, embora tenha entrado em vigor no dia 1º de abril de 2021, a Nova Lei de Licitações prevê um período de transição, segundo o qual por dois anos após a sua vigência, os órgãos públicos terão a oportunidade de escolher o momento em que ocorrerá a transição entre o antigo ordenamento ou o novo, razão pela qual, guardadas as polêmicas decorrentes da existência de dois ordenamentos válidos para licitações, é absolutamente recomendável que o setor de (res)seguros esteja apto a atender, imediatamente, o novo regramento.
* Por Bárbara Bassani e Claudia Bonelli, sócias do TozziniFreire
